著作权属于绝对权的一种，是无形财产范畴，对其侵犯等同于现实中的偷窃，即便法律没有明文规定，不劳而获的行为也为公平正义的纯朴理念所排斥。

　　近日《新京报》诉“浙江在线”案第一任主审法官公开表示，“转载”应得到“作者同意”并“支付报酬”，否则就构成对他人“著作权的侵犯”。如此看来，该案主审法院对著作权保护的认识与原告认识并不存在差异，但是为什么这样一个看似简单的案子拖沓了四任法官仍不能得到合理判决呢?

　　除了司法地方保护主义可能性存在之外，还有一个重要问题就是被告辩称，网媒对纸媒的转载，在现实中是一个“潜规则”，正如“浙江在线”为自己辩护所说的，“媒体网站之间交换使用稿件，确实是业内多数人基本认可的不成文惯例。“浙江在线”的控股方是浙江日报报业集团。《新京报》属于光明日报集团。事实上，党报集团之间，包括转载子报的稿件，一直是默认互换原则。这不是众多地方门户网站为自己开脱的“托词”，而是对中国传媒和互联网产业的历史与现实的清醒体认。”按照这种规则，转载方可以随意转载而不需要承担责任。

　　“潜规则”是与社会制度中“明规则”相对应存在的。从法律角度来说，“明规则”是法律条文明文规定的规则，“潜规则”是法律条文里没有规定，但在现实中被人们约定俗成的规则。从一定意义上讲，“潜规则”是一种重要的民事习惯，其存在有两层意义：第一，解决在法律法规缺位情形下的规则认可问题。比如，我国《合同法》中对交易习惯的认可制度。第二，某些习惯是未来成文立法的基础。在任何社会形态中，人们生活总是遵循着某些民间习惯，其中很多习惯都体现着公平正义的思想，或者有助于提高法律适用的效率，尤其在处理人与人之间的关系上，由于某些习惯的存在也可能会变得更加灵活。因此，如果一种“潜规则” 具有习惯效力的话，那么它就可能最终被通过为正式法律。

　　“潜规则”的存在对于法律的完善和适用具有一定的积极意义，但值得注意的是，“潜规则”是一把典型的双刃剑，在促进社会进步的同时，也可能会伤害到现行的法律体系和司法制度。这是因为：其一，在成文法律缺失情形下，“潜规则”有其适用的价值，但一旦法律作出了明文规定，“潜规则”就失去了存在的前提性。正如台湾地区《民法》所规定的“有法律依法律，无法律依习惯”，可见，“潜规则”作为习惯的一种，只有在法律没有明文规定的时候才有适用的可能性。其二，实践中，尤其是社会转型期间存在大量违背公平正义理念，甚至违反现行法律规定的“潜规则”，比如本案被告所言的“转载潜规则”、酒店收取高额 “开瓶费”的潜规则、交易收取“回扣”的潜规则等，这些所谓的“潜规则”是对社会公正的侵犯，是干扰法治社会的诟病，它们不仅不能促进和谐社会构建，而且还会损害法律尊严，损害社会正义。

　　回到《新京报》诉“浙江在线”的案件中，我认为，被告以转载行为系不成文惯例的抗辩不仅缺乏法律依据，而且也违反了公平正义的社会理念。首先，在我国早已出台《著作权法》的前提下，非法转载为法律所谴责，7月1日起实施的《侵权责任法》重申了这一法律精神，“潜规则”在任何情况下都不能与明文法律规定抵触。其次，著作权属于绝对权的一种，是无形财产范畴，对其侵犯等同于现实中的偷窃，即便法律没有明文规定，不劳而获的行为也为公平正义的纯朴理念所排斥，从这个意义上说，任意转载不能以合法习惯进行认证。所以，“浙江在线”以所谓“潜规则”进行抗辩是没有道理的。

　　法治社会建设是一个过程，其中对“潜规则”一分为二的扬弃是一个重要的步骤。对于我国这样一个成文法国家，应尽快将合理的“潜规则”上升到法律层面，对于那些不合理或者违背法律规定的“潜规则”，要旗帜鲜明的进行排斥。法院作为法治建设的最前线，承担着衡平社会正义的重要职责，不能对阻碍社会法制建设的“潜规则”视而不见，甚至去支持那些违反法律明文规定的“潜规则”，这不仅与主持正义的理念相悖，而且也会极大的阻碍法治社会的建设。

　　朱巍(法学博士)