□本报记者 陶恩晋 本报通讯员 肖水金 赵 迅

　　核心提示：

　　一对痴迷网络游戏的夫妻，买了80多台电脑，雇了12名员工，组成“代练公司”，并利用他人恶意开发的游戏外挂软件有偿帮玩家“代练”。

　　短短一年多时间就获利近200万元。由于用户大量流失，游戏运营商向警方报警，“代练公司”的老板夫妇也因此落网。但是，对于这种使用“恶意外挂”进行牟利的行为，究竟是民事侵权还是犯罪行为，如果构成犯罪，又触犯了何种罪名?

　　“代练公司”，一年赚下200万

　　初中毕业的李小乐一到南京安德门劳务市场，就遇上了好事，成了一家“网络公司”的客服人员，俨然成了“白领”。这份工作，对于外出打工的人来说，工资也不低，她舒舒服服地坐在办公室里，在一个名为《热血传奇》的游戏中“喊话”，招揽游戏代练生意，每个月就可以拿到2200元的工资，效益好的时候还另有200元的奖金。因为生意越来越好，小乐还先后介绍了不少朋友来工作，找到这么一份工作，李小乐他们都觉得交了好运，谁也没有怀疑过这份工作是合法还是违法。

　　“网络公司”的老板是一对夫妻——董杰和陈珠，这两个人最大的爱好就是玩网络游戏。最初他们也曾做过生意，投资失败后两人只好靠玩游戏来打发失意与空闲。

　　在没日没夜的游戏中，两个生意场上打过滚的人，很快就找到了新的“商机”——在游戏过程中，他们常常看到有人“喊话”，有偿帮人代练升级。

　　董杰跟网友们一聊，得知代练升级的确能赚钱，但赚得也很辛苦，远远不如用游戏外挂帮人代练赚得多。

　　游戏外挂程序是个什么东西?为了抓住这个商机，只有初中文化的陈珠和董杰一头扎了进去。很快，他们搞明白了，游戏外挂程序是针对某个游戏而设计的恶性脱机外挂，也就是俗称的“作弊器”。

　　外挂通过修改的客端程序，破坏了原游戏的防外挂检测功能，绕过正常的游戏客服端与服务器端之间的通讯协议，使游戏商计算机系统中的客户认证功能丧失。

　　“使用这个外挂可以直接在游戏的控制界面上进行操作，自动在游戏服务器上进行‘打怪’获得经验值，不需要进入游戏的画面进行操作，占有系统的本机资源比较少，能够在同一台机器上同时运行至少40个账号。”南京市江宁区检察院办案检察官赵讯介绍说。

　　于是，两人试探性地网购了游戏《热血传奇》的外挂，并购置了三四台电脑来帮人代练升级，结果生意果真不错，一个月净赚2000多元。

　　既能满足玩游戏的爱好，同时还能赚到钱，这样的好事谁能放得下?于是陈珠和董杰不失时机地“扩大再生产”，重新购买了一个名为“冰点管家”的外挂程序，先后购进了80多台电脑，申请了用来联络的QQ号、银行账号、客服电话，还安装了40条电信宽带，成立了“土人部落工作室”，招兵买马在网上大肆招徕生意。

　　李小乐就是这个时候进入“公司”的，她告诉记者，他们共有12个员工，被分成两组，一组负责客服，一组负责技术，客服组专门负责接听玩家打来的电话，在QQ上接“生意”，处理投诉;技术组则负责具体的“代练”操作，并建立后台登记系统进行管理。这俨然是一家初具规模的“公司”。他们先后为1万多个《热血传奇》的用户代练升级，接受用户汇来的资金500多万元，一年净赚200万!

　　用户流失，游戏运营商报警

　　2007年11月，就在董杰夫妇的“生意”越做越火时，《热血传奇》的运营商、上海盛大网络发展公司发现端倪，立即向南京警方报案。不久，南京市公安局网监支队在江宁麒麟镇将董杰夫妇抓获归案，并以涉嫌破坏计算机信息系统罪立案。

　　盛大公司一位负责人表示，外挂程序使用后大量增加了游戏服务器的负载，造成游戏拥塞，服务器瘫痪，玩家不能正常登录。为此，公司不得不加大服务器的投入，支出技术人员的加班费用。

　　此外，外挂程序使得网络游戏的公平原则被破坏，使用外挂的玩家可以在不需要付出多少人力物力的情况下，获得与正常玩家同样的游戏效果，使众多玩家对游戏失去信心，用户大量流失，他们损失很大。

　　“外挂程序还直接缩短了《传奇》游戏的运营周期，造成运营商营业收入的直接下降。”因此他们不得不向警方求助。

　　如何定性，五次研讨多纷争

　　办案检察官赵讯介绍，2008年5月此案被移送到江宁区检察院审查起诉后，该院也就此多次向上级检察机关请示，并先后五次组织法学、计算机、网络专家进行研讨。

　　“网络游戏外挂，往往被用作网络作弊工具。在遏制使用‘游戏外挂’这一侵权行为过程中，对于使用‘外挂’究竟是民事侵权还是犯罪行为，如果构成犯罪，又触犯了何种罪名，大家争论很大。”办案检察官赵讯告诉记者，并列举了对这一行为定性的主要意见。

　　是否定为侵犯著作权罪

　　支持：董、陈夫妇两人以营利为目的，未经过著作权人许可，向其他用户提供链接，变相复制软件，且获利近200万元。根据著作权法、计算机保护条例的相关规定，违法所得数额较大的应当依法承担侵犯著作权的法律责任。

　　反对：南京师范大学法学院副院长、博士生导师蔡道通认为，“是否构成侵犯著作权罪，关键是看是否有证据支持他们在游戏外挂中，复制了游戏程序源代码中能够自成体系的部分，而根据本案案情，董、陈两人的外挂只是外挂端口的衔接，不是复制，也不是发行，现有证据也不能证明他们使用的外挂与‘热血传奇’游戏的核心程序是相同的。因此，不能认定他们构成侵犯著作权罪”。

　　是否定为破坏计算机信息系统罪

　　支持：游戏外挂属非法出版物，对正版软件的计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行干扰，提供非法链接，破坏正版软件和玩家计算机信息系统的有效运行，损坏了游戏的均衡和公平原则，后果严重，应当依照破坏计算机信息系统罪予以处罚。

　　反对：东南大学计算机学院院长、博士生导师罗军舟认为，目前对“外挂”作出权威解释的仅有新闻出版署、信息产业部、国家工商行政总局等五部委《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》。他认为，该《通知》不在刑法第九十六条关于“违反国家规定”的界定范围之内，而且该罪名要求造成“计算机信息系统不能正常运行，后果严重”。

　　“‘后果严重’是指使国家重要的计算机信息系统功能、数据和应用程序被破坏，造成重大经济损失，使正常的工作秩序遭到严重破坏。而一般公众认为，‘外挂’的使用虽然导致游戏规则改变，却不导致游戏运行的崩溃，且外挂的工作原理也是希望借游戏的正常运行而牟利。所以，在该要件上，董、陈的行为不能构成破坏计算机信息系统罪。”罗军舟说。

　　是否定为非法经营罪

　　支持：“董杰夫妇所使用的外挂程序，干扰了服务器的正常运行，破坏了网络游戏规则的均衡与公平，严重影响了盛大网络公司的生产经营秩序，必须通过刑法手段予以惩治。”南京师范大学法学院李建明教授说。他认为，虽然《刑法》并没有对非法经营的方式作出具体规定，相关司法解释也未明确“外挂”属于非法经营的形式之一，但这一新的犯罪形式是信息化、网络化时代特有的经营方式所带来的，是一种变相的非法经营行为。而且，2006年国务院《信息网络传播权保护条例》规定，为保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。而董杰夫妇利用“外挂”的行为是典型的避开技术措施，应受到刑法制裁。

　　反对：非法经营罪的构成要件，必须具备“违反国家规定”，不能对非法经营罪进行扩大解释。在目前没有相关的法律规定通过外挂代练是违法的情况下，不宜认定陈、董行为构成非法经营罪。

　　是民事侵权行为，不构成犯罪

　　支持：“根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，现行刑法对这种行为没有明文规定。”南京市检察院研究室主任刘军说，《著作权法》规定“未经著作权人或者与著作权有关的权利人的许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音、录像制品等采取保护著作权或与著作权有关的权力的技术措施，法律、行政法规另有规定的除外。”另规定：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人的许可，故意删除或者改变作品、录音、录像制品等权力管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外。”据此，刘军认为使用游戏“外挂”的行为仅仅是一种民事侵权行为，不构成犯罪。

　　反对：陈珠、董杰所使用的外挂程序，绕开了正常的游戏客户端与服务器端之间的通讯协议，使盛大公司在计算机系统中的客户认证功能丧失，从而干扰了服务器的正常运行，严重破坏了网络游戏规则的均衡和公平，严重影响了盛大公司的生产经营秩序，使盛大公司遭受严重的经济损失，必须通过刑法手段予以调整。

　　起诉，以非法经营的罪名

　　在经历了先后五次不同规模的讨论和论证后，2008年11月19日，南京市江宁区检察院以陈珠、董杰犯非法经营罪向法院提起公诉。

　　江宁区检察院检察长王俊告诉记者，该院最终认定以非法经营罪起诉两位被告人的理由主要有两点：一是两被告所使用的“外挂”程序，违反了正常的游戏客户端与服务器端之间的通讯协议，使盛大公司在计算机系统中的客户认证功能丧失，从而干扰了服务器的正常运行，严重破坏了网络游戏规则的均衡和公平，严重影响了盛大公司的生产经营秩序，由于其“外挂”代练的牟利行为，导致众多玩家在“热血传奇”中的正常消费减少，使盛大公司遭受严重的经济损失，必须通过刑法手段予以调整。二是虽然刑法第二百二十五条并没有对非法经营的方式作出具体规定，其后的相关司法解释中也未作出明确“外挂”属于非法经营的形式之一，但2006年国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》第四条规定：“为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务，但是法律、行政法规规定可以避开的除外。”并在第十八条中明确规定：故意避开或者破坏技术措施，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。“陈、董两人提供非法链接的行为是典型的避开技术措施，破坏加密信息的行为，应当受到刑法的制裁。”王俊说。

　　据介绍，目前该案仍在法院的审查过程中。“我国台湾地区、韩国以及欧美许多国家把制作和使用游戏‘外挂’作为网络犯罪，随着网络游戏的日益普遍，我们需要进一步完善对计算机犯罪和网络犯罪的相关规定。”李建明说。